Sentenza n. 2684 del 9 maggio 2012 Consiglio di Stato

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Rigetto istanza emersione da lavoro irregolare di assistenza familiare

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2011, proposto da: *****, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Favini, con domicilio eletto presso Consiglio di Stato-Segreteria Sezionale in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – SEZIONE STACCATA DI BRESCIA- SEZIONE I n. 4539/2010, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Prefettura di Mantova;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 16 marzo 2012 il Cons. Vittorio Stelo e udito l’ avvocato dello Stato Spina;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – Sezione I, con sentenza breve n. 4539 del 27 ottobre 2010 depositata il 2 novembre 2010, ha respinto il ricorso proposto dal signor ***** avverso il provvedimento n. 103745 dell’8 settembre 2010, con cui la Prefettura di Mantova ha rigettato l’istanza di emersione presentata per il signor *****, nato in Marocco, per il lavoro irregolare di assistenza familiare.

Il Tribunale ha condiviso sostanzialmente l’assunto dell’Amministrazione che ha ritenuto ostativa la condanna riportata dall’extracomunitario per inottemperanza all’ordine del Questore di espulsione ai sensi dell’art. 14, c. 5 ter, del D.lgs n. 286/1998, quindi per reato rientrante nelle previsioni degli articoli 380 e 381 c.p.p.

2. Il signor *****, con atto notificato il 10 gennaio 2011 e depositato il 3 febbraio 2011, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, contestando l’interpretazione della Prefettura, richiamando anche l’articolo 1 del D.l. n. 241/2004, modificativo del citato art. 14 D.lgs n. 286/1998, e taluni pronunciamenti giurisprudenziali che sottolineano la diversità delle fattispecie di arresto disciplinate dal c.p.p.

3. Il Ministero dell’Interno e la Prefettura di Mantova si sono costituiti con mero atto formale dell’Avvocatura generale dello Stato depositato l’11 febbraio 2012.

4. Questa Sezione, con ordinanza n. 780 del 18 febbraio 2011 depositata in pari data, ha accolto l’istanza sospensiva dell’esecutività della sentenza impugnata, tenuto conto sia del grave e irreparabile pregiudizio arrecato all’interessato sia del differimento all’Adunanza Plenaria della risoluzione della questione oggetto del giudizio.

5. Con istanza depositata il 31 maggio 2012 il signor ***** ha lamentato che la Prefettura di Mantova, nonostante il tempo trascorso dall’ordinanza sospensiva, non ha adottato alcun atto in esecuzione di detta ordinanza così mantenendo l’interessato in una situazione di continua irregolarità, per cui si chiedono disposizioni attuative in attesa del merito ex art. 21, c. 14, legge n. 1034/1971.

6. All’udienza pubblica del 16 marzo 2012, presente l’avvocato dello Stato, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. Ciò premesso in fatto la Sezione ritiene di procedere in ogni caso all’esame del merito dell’appello in epigrafe così assorbendo la specifica richiesta di misure attuative dell’ordinanza sospensiva

Si fa riferimento invero a ragioni di economia processuale connesse all’evidente intendimento dell’appellante comunque interessato a coltivare il giudizio, alla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2 maggio 2011 intervenuta proprio sulla questione oggetto dell’impugnativa e alla circostanza che prevedibilmente la Prefettura attendesse proprio detta sentenza. Si soggiunge che nessuna contestazione in proposito è pervenuta dall’Avvocatura dello Stato e la fattispecie non presenta particolari profili e problematiche da approfondire.

8. Orbene, l’appello è fondato.

La Sezione intende infatti conformarsi all’orientamento seguito unanimemente proprio a seguito della citata sentenza dell’Adunanza Plenaria (cfr., III, fra le altre, n. 2845 del 6 maggio 2011, nn. 3617 – 3618 del 13 maggio 2011) e a quelle argomentazioni si fa esplicito richiamo.

Rammenta l’Adunanza Plenaria che il contenzioso trae origine dalla circostanza che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115/2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art 1 –ter, comma 11, l. n. 102/2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico.

Tale misura, tuttavia, non può essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui al citato art. 14, comma 5-ter, che, come si è visto, punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato.

Ha sottolineato la Plenaria che però la previsione di tale fattispecie penale e le conseguenti condanne non sono più compatibili con la disciplina comunitaria, ed infatti, in conformità all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (dalla sentenza in causa 106/77 fino alla recente 28 aprile 2011 in causa C-61/11 PPU) e dalla stessa Corte costituzionale italiana (dalla sentenza n. 170/1984), è compito del giudice nazionale assicurare la “piena efficacia” del diritto dell’Unione, negando così l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5-ter, in quanto contrario alla normativa (artt. 15 e 16) dettata dalla Direttiva n. 115/2008, suscettibile di diretta applicazione.

L’Adunanza conclude che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e, a norma dell’art. 2, c.2, del codice penale, con effetto retroattivo, facendo così cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali, e tale retroattività non può non riverbare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Quanto al provvedimento prefettizio oggetto del presente giudizio, che si basa proprio su una condanna per un fatto ormai non più previsto come reato, in quanto tuttora sub iudice non può ritenersi insensibile al mutamento della normativa di riferimento, sì che, non potendo più la condanna penale a suo tempo riportata dall’odierno appellante per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, citato essere considerata ostativa all’accoglimento della sua istanza di emersione dal lavoro irregolare, esso deve ritenersi illegittimo per insussistenza del presupposto sul quale l’Amministrazione ha fondato il rigetto di detta istanza, che pertanto dev’essere dalla stessa esaminata conformandosi alla presente decisione.

9. In definitiva l’appello va accolto, con conseguente accoglimento, in riforma dell’impugnata sentenza , del ricorso di primo grado.

La novità della questione e la giurisprudenza intervenuta di recente consentono di compensare integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso in primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 16 marzo 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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