Sentenza n. 2044 del 5 aprile 2012 Consiglio di Stato

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Diniego emersione da lavoro irregolare – datore di lavoro straniero titolare di carta di soggiorno – invalido

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1766 del 2012, proposto da: *** e ***, rappresentati e difesi dagli avv. Giorgio Borsetto, Paolo Panariti, con domicilio eletto presso Paolo Panariti in Roma, via Celimontana, 38;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA :SEZIONE III n. 01294/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO EMERSIONE DA LAVORO IRREGOLARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti l’avvocato Ardizzi su delega di Panariti e l’avvocato dello Stato Barbieri;

Ritenuto di poter procedere alla definizione immediata della controversia e verificato che non vi sono obiezioni delle parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I due appellanti, già ricorrenti in primo grado, sono interessati ad un procedimento di “emersione” ossia di regolarizzazione del rapporto di lavoro con lavoratore straniero, come previsto dall’art. 1-ter dl decreto legge n. 78/2009, convertito in legge n. 102/2009.

Il sig. ***, cittadino marocchino titolare di carta di soggiorno, invalido, quale datore di lavoro ha chiesto di regolarizzare il rapporto di lavoro instaurato con il connazionale sig. ***, in qualità di “badante”. Dopo una approfondita istruttoria, che ha comportato anche l’emissione di un preavviso di rigetto e l’articolata replica del richiedente, infine l’amministrazione ha rifiutato la regolarizzazione.

E’ seguito il ricorso dei due interessati (il datore di lavoro e il lavoratore) al T.A.R. Veneto. Il ricorso è stato respinto, donde l’appello a questo Consiglio.

In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, le parti hanno preso atto senza obiezioni dell’intenzione del Collegio di procedere alla definizione immediata.

2. Esaminando la vicenda di fatto in dettaglio, si nota che originariamente il sig. *** aveva presentato la domanda di regolarizzazione simultaneamente per due lavoratori stranieri, valendosi della previsione di cui all’art. 1-ter, comma 6, che appunto ammetteva la regolarizzazione di due unità (anziché un sola) qualora si trattasse di c.d. badanti, ossia lavoratori assunti per l’assistenza a persone affette da patologie o handicap che ne limitino l’autosufficienza. Il richiedente allegava la certificazione relativa alla sua invalidità nella misura del 75% (causa la perdita di una gamba a seguito di un incidente stradale), nonché l’attestazione relativa alla necessità di avere due lavoratori addetti all’assistenza.

Con atto del 9 marzo 2011, l’ufficio immigrazione ha comunicato agli interessati il preavviso di rigetto facendo presente che dagli esiti degli accertamenti ispettivi eseguiti con la collaborazione dei Carabinieri risultava che «sentito a sommarie informazioni testimoniali, il sig. *** ha riferito di aver occupato il *** per 4 ore settimanali, mai di più, e il *** per 4-6 ore settimanali, non di più… ha specificato di aver indicato nelle domande un orario di lavoro di 20 ore settimanali solo perché indispensabile all’accoglimento delle stesse».

Il richiedente ha risposto con una memoria datata 8 aprile 2011, con l’assistenza di un professionista legale, nella quale dichiarava di ritirare la domanda di regolarizzazione per uno dei due lavoratori (il ***) mantenendola ferma solo per il *** (l’attuale secondo appellante). Quanto al problema dell’orario minimo lavorativo, esponeva la seguente tesi: la legge, correttamente interpretata, pone l’orario minimo di 20 ore settimanali quale condizione per l’omologazione del contratto di lavoro da stipulare al momento della regolarizzazione, e non si riferisce invece al pregresso rapporto irregolare, che poteva anche avere un orario inferiore.

Con atto del 20 aprile 2011, l’ufficio immigrazione ha definito la pratica con una pronuncia di rigetto. Il provvedimento appare motivato in modo approfondito, ed è basato essenzialmente sulla tesi che l’orario minimo di 20 ore settimanali non è richiesto solo con riferimento alla fase successiva all’emersione ed alla regolarizzazione, perché lo scopo della legge che ammette l’emersione è quello di trasformare in regolari i rapporti irregolari che però abbiano, quanto a tipologia di prestazioni, orario di lavoro, continuità, etc., i medesimi contenuti. Altrimenti «regolarizzare una prestazione occasionale ed estemporanea, senza alcun limite minimo d’orario, riducibile a qualsivoglia misura in ore o addirittura a frazioni di ora una tantum, significherebbe palesemente travisare la ratio del legislatore».

3. I due interessati hanno proposto ricorso al T.A.R. riproponendo la propria tesi secondo cui il limite minimo di orario riguarda il contratto da stipulare all’atto della regolarizzazione, e non il pregresso rapporto “in nero”. In secondo luogo hanno sostenuto – basandosi sulla formulazione letterale dell’art. 1-ter – che il limite minimo di orario è dettato con riguardo ai lavoratori assunti per l’ordinario lavoro domestico, e non anche per i c.d. badanti, ossia quelli addetti all’assistenza a persone inferme o invalide non autosufficienti.

Il T.A.R. ha respinto, con motivazione sommaria, entrambe le tesi.

Esse vengono ora riproposte in appello.

4. Quanto alla prima tesi, il Collegio osserva che vi è ormai una pluralità di decisioni, anche in secondo grado, nel senso che la emersione non è la costituzione di un rapporto di lavoro nuovo, ma solamente la regolarizzazione di un rapporto già esistente, ferme restandone le caratteristiche essenziali. In altre parole l’emersione presuppone che fra le parti (le stesse parti) vi fosse già un vero e proprio contratto di lavoro subordinato con gli stessi caratteri di continuità e stabilità che avrà il rapporto regolarizzato. Non è sufficiente che fra le parti vi siano state prestazioni lavorative saltuarie ed occasionali ovvero “a chiamata”.

D’altra parte, anche dal punto di vista letterale l’art. 1-ter, comma 4, lettera f), chiede che alla domanda di regolarizzazione sia allegata «la dichiarazione che….. l’orario lavorativo non è inferiore a quello stabilito dall’articolo…[venti ore settimanali]» e dunque si riferisce chiaramente ad una caratteristica del rapporto di lavoro in atto (ossia quello in nero) e non (solo) all’intenzione di inserire detta clausola nel contratto che sarà stipulato.

La prima delle due tesi degli appellanti va dunque respinta.

5. Quanto alla seconda tesi, viene in considerazione nuovamente la disposizione sopra citata; conviene ora riportarne anche una parte che sopra si è omessa.

Essa richiede che alla domanda sia allegata «la dichiarazione che … in caso di lavoro domestico di sostegno al bisogno familiare, l’orario lavorativo non è inferiore a quello stabilito dall’articolo… [venti ore settimanali]». Come si vede, la norma non dice di per sé che i contratti di lavoro dei c.d. badanti possano essere regolarizzati anche se stipulati per un orario ridottissimo, ad es. per quattro o sei ore settimanali; bensì che chi chiede di regolarizzare un “badante” non ha bisogno di allegare alla domanda una specifica dichiarazione concernente l’orario lavorativo.

La ragione ed il senso di questa (apparente) diversità di disciplina risultano chiari ove si consideri che il c.d. badante è, per definizione, un lavoratore che presta la sua assistenza continuativamente e senza limiti di orario (occorrendo anche ventiquattr’ore su ventiquattro e sette giorni su sette) ed è proprio sotto questo profilo che il suo contratto si differenzia da quello di un ordinario collaboratore domestico. Tanto è vero, che frequentemente il badante usufruisce di vitto e alloggio presso l’assistito ed il rapporto lavorativo prende l’aspetto di una convivenza.

Ed è in questa logica che la legge ha consentito di regolarizzare, come badanti, due unità lavorative e non solo una: infatti l’assunzione di due lavoratori può essere necessaria (anche se non sempre) per consentire i turni di riposo.

Ma assumere un badante per quattro o sei ore settimanali è un controsenso; o meglio, il lavoratore assunto a queste condizioni non rientra nella figura del badante, bensì in quella dell’ordinario lavoratore domestico.

E’ per questo che l’art. 1-ter, comma 4, lettera f), dispensa il datore di lavoro del badante di allegare un’apposita dichiarazione concernente l’orario, perché si tratta di una formalità inutile, in quanto la tipologia della prestazione lavorativa esclude di per sé le limitazioni di orario; ma se vi è una limitazione oraria incompatibile con la figura del badante, ed è inferiore a venti ore settimanali, la regolarizzazione non è ammessa.

6. Nel caso in esame, il datore di lavoro, dopo aver chiesto di regolarizzare due “badanti”, interpellato in occasione delle indagini di controllo ha precisato di averli occupati complessivamente per non più di dieci ore alla settimana (quattro ore il primo; quattro-sei ore il secondo). Va notato che quando ciò gli è stato contestato con il preavviso di rigetto, egli non ha smentito il dato di fatto, ma si è limitato a ritirare la domanda di regolarizzazione per il secondo lavoratore solo perché costui si era reso “irrintracciabile ed irreperibile”, tacitamente confermando che le prestazioni lavorative dell’uno e dell’altro erano state limitate a quel ridottissimo orario lavorativo.

Peraltro, se l’orario era quello non si trattava propriamente di badanti nel senso comune e corrente del termine, ma di lavoratori inquadrabili contrattualmente nella figura del lavoratore domestico. Non ne era dunque possibile la regolarizzazione, in ragione dell’esiguità dell’orario lavorativo.

Si comprende d’altra parte che regolarizzare un lavoratore straniero perché presti servizio mediamente per un’ora al giorno (o ancora meno) restando libero per il resto di svolgere qualsivoglia altra attività, anche clandestina se non illecita, concreterebbe una palese elusione della normativa e sarebbe in contrasto con la sua ratio.

7. Si deve quindi concludere che legittimamente l’ufficio immigrazione ha ritenuto che il rapporto di lavoro fra i due attuali appellanti non rivestisse le caratteristiche necessarie per essere regolarizzato.

L’appello, pertanto, deve essere respinto; ma si ravvisano giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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