Ordinanza n. 26 del 13 ottobre 2011 Corte Costituzionale (Atto di promovimento) GU n. 10 del 7-3-12

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Procedura di emersione per la regolarizzazione – Esclusione per gli stranieri extracomunitari condannati, anche con sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 del c.p.p. – Mancata previsione della valutazione concreta della pericolosita’ sociale

 

ORDINANZA (Atto di promovimento) 13 ottobre 2011 , n. 26

Ordinanza del 13 ottobre 2011  emessa  dal  Tribunale  amministrativo regionale per la Calabria - Sez. staccata Reggio Calabria sul ricorso proposto da ***** contro Ministero dell'Interno.    Straniero  -  Procedura  di  emersione  per  la  regolarizzazione   -   Esclusione per gli stranieri extracomunitari condannati, anche  con   sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dagli artt. 380   e 381 del c.p.p. - Mancata previsione  della  valutazione  concreta   della  pericolosita'  sociale  -   Violazione   dei   principi   di   ragionevolezza e proporzionalita' - Violazione del principio di non   colpevolezza fino alla condanna definitiva - Violazione di obblighi   internazionali derivanti dalla CEDU.  - Decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, art. 1-ter, comma 13, inserito   dalla legge 3 agosto 2009, n. 102.  - Costituzione, artt. 3, 27 e 117, primo comma, in relazione all'art.   8 della Convenzione per la salvaguardia  dei  diritti  dell'uomo  e   delle liberta' fondamentali .  

                  IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE        Ha pronunciato  la  presente  ordinanza  sul  ricorso  numero  di registro  generale  551  del  2011,  proposto  da:  Gurpreet   Singh, rappresentato e difeso  dall'avv.  Attilio  Parrelli,  con  domicilio eletto presso Attilio Parrelli, Avv. in Reggio Calabria, via Marsala, 27;      Contro  Ministero  dell'Interno,  in  persona  del  Ministro  pro tempore, rappresentato e difeso  dall'Avvocatura  Distrettuale  dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del  Plebiscito, 15;      Per l'annullamento:          del decreto, prot.  N.  P-RC/L/N/2009/103898,  notificato  al ricorrente in data 10 giugno 2011, con il quale  il  Dirigente  dello Sportello Unico per l'Immigrazione di Reggio Calabria ha disposto  il rigetto della domanda di emersione dal lavoro  irregolare  presentata dal signor *** in favore del cittadino indiano, nonche' la revoca della richiesta di permesso di soggiorno;          della nota della Questura di Reggio Calabria 12 maggio 2011 e di ogni altro atto presupposto.      Visti il ricorso e i relativi allegati;      Viste le memorie difensive;      Visti tutti gli atti della causa;      Visti  gli  atti  di  costituzione  in  giudizio   di   Ministero dell'Interno e di Sportello Unico Per L'Immigrazione;      Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 settembre 2011 il dott. Giulio Veltri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;                     Considerato in fatto ed in diritto        Il sig. ***** otteneva, in data 4 ottobre 2010, in esito ad un'istanza di  emersione  dal  lavoro  irregolare  presentata  dal relativo datore di lavoro, sig. Sartiano  Giuseppe,  il  permesso  di soggiorno. In data 20 maggio 2011, tuttavia, la Prefettura di  Reggio Calabria disponeva l'archiviazione della citata domanda di  emersione e la revoca del permesso di  soggiorno  gia'  concesso,  poiche'  dal riscontro dattiloscopico effettuato dalla locale Questura era  emerso che il soggiornante era stato condannato, sebbene  sotto  le  diverse generalita' di *****, dal Tribunale di Reggio Calabria,  per violazione dell'art. 582 cp, reato - quest'ultimo - ostativo a  sensi dell'art. 1-ter comma 13 lett. c) della legge n. 102/2009.      Il provvedimento e' impugnato dal sig. *****,  il  quale deduce di aver tempestivamente interposto appello avverso la condanna poiche': a) pronunciata sulla base  di  dichiarazioni  della  persona offesa poi  sottrattasi  al  contraddittorio,  b)  nei  confronti  di imputato dichiarato  irreperibile  nonostante  vi  fossero  oggettivi elementi per  il  suo  rintraccio,  c)  in  un  processo  in  cui  il principale elemento di colpevolezza  e'  integrato  da  dichiarazioni testimoniali di un agente di polizia giudiziaria  aventi  ad  oggetto dichiarazioni a lui rese ma non verbalizzate.      Consapevole dell'univocita' e perentorieta' dell'art. 1-ter comma 13 del decreto-legge 1° luglio 2009, convertito,  con  modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102, a mente del quale «non possono essere ammessi alla procedura di emersione prevista dal presente articolo  i lavoratori extracomunitari ... c) che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a  seguito di applicazione della pena su richiesta ai  sensi  dell'articolo  444 del codice di procedura penale, per  uno  dei  reati  previsti  dagli articoli 380  e  381  del  medesimo  codice»,  il  ricorrente  chiede rimettersi alla Corte costituzionale la verifica  della  legittimita' costituzionale di tale norma nella parte in  cui  considera  ostativa anche la condanna non definitiva  ed  in  ogni  caso  senza  che  sia consentito all'amministrazione  che  istruisce  il  procedimento,  di valutare la gravita' del reato, l'allarme sociale che  lo  stesso  ha procurato, la condotta successiva tenuta dal soggetto.      L'amministrazione si  difende  valorizzando  il  tenore  testuale della norma citata e la sussumibilita' della condanna  riportata  dal ricorrente, nell'ambito di applicazione della stessa.      Ritiene il collegio che sussistano i  presupposti  per  rimettere alla  Corte  costituzionale   la   valutazione   della   legittimita' costituzionale della norma richiamata.      In punto  di  rilevanza  basti  osservare  che  essa  ha  valenza dirimente in ordine alla decisione del caso concreto: la formulazione letterale appare, infatti, si' univoca da escludere ogni  margine  di interpretazione   adeguatrice;   anche   la   sussumibilita'    della fattispecie in valutazione, nell'ambito applicativo della  norme  non e' oggetto di dubbio alcuno. Tutte ragioni per le quali  il  collegio dovrebbe, sulla base della normativa  richiamata,  addivenire  ad  un rigetto del ricorso.  Potrebbe  invece  giungersi  ad  una  soluzione diversa solo  ove  le  disposizioni  censurate  venissero  dichiarate costituzionalmente  illegittime  nella  parte  in  cui  attribuiscono automatica rilevanza anche alle condanne non passate in giudicato.      In ordine al fondamento delle questione valga quanto segue:      2. Violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.      2.1.  La  Corte  costituzionale  ha  piu'  volte  affermato,   in relazione alla presunta violazione dell'art.  3  della  Costituzione, che  «la  regolamentazione  dell'ingresso  e  del   soggiorno   dello straniero nel territorio nazionale e' collegata alla ponderazione  di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio,  la  sicurezza  e  la sanita'  pubblica,  l'ordine  pubblico,  i   vincoli   di   carattere internazionale e la politica nazionale in  tema  di  immigrazione,  e tale ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario  il quale possiede in materia un'ampia discrezionalita', limitata,  sotto il profilo della conformita' a Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte  non  risultino  manifestamente  irragionevoli»  (Cfr., sentenze n. 104 del 1969, n. 144 del 1970, n. 62 del 1994, n. 206 del 2006 e, da ultimo, Corte costituzionale, 16 maggio 2008, n. 148).      Facendo applicazione di siffatti principi la Corte  ha  dapprima, proprio in relazione all'art. 3 Cost., dichiarato  costituzionalmente illegittimi l'art. 33, comma 7, lettera c),  della  legge  30  luglio 2002, n. 189 (Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo), e dell'art. 1, comma  8,  lettera  c),  del  decreto-legge  9 settembre  2002,  n.  195  (Disposizioni  urgenti   in   materia   di legalizzazione del lavoro irregolare di extracomunitari), convertito, con modificazioni, nella legge 9 ottobre 2002, n. 222, nella parte in cui facevano derivare automaticamente il  rigetto  della  istanza  di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla  presentazione di una denuncia per uno dei reati per i quali gli articoli 380 e  381 cod. proc. pen. prevedono l'arresto  obbligatorio  o  facoltativo  in flagranza, in proposito osservando come «nel  nostro  ordinamento  la denuncia,  comunque  formulata  e   ancorche'   contenga   l'espresso riferimento a una o a piu' fattispecie criminose, e' atto  che  nulla prova riguardo alla colpevolezza o alla  pericolosita'  del  soggetto indicato come autore degli atti che il  denunciante  riferisce.  Essa obbliga soltanto gli organi competenti a verificare se  e  quali  dei fatti esposti in  denuncia  corrispondano  alla  realta'  e  se  essi rientrino in ipotesi penalmente sanzionate,  ossia  ad  accertare  se sussistano le condizioni per  l'inizio  di  un  procedimento  penale» (Cfr. Corte costituzionale 18 febbraio 2005 n. 78).      Di recente la Corte ha invece dichiarato infondata, in  relazione allo  stesso  parametro,  la  questione  di   costituzionalita'   del combinato disposto dell'art. 4, comma 3,  e  dell'art.  5,  comma  5, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286, nel testo risultante  a  seguito  delle modifiche di cui alla legge 30 luglio 2002 n.  189,  censurato  nella parte contemplante, quale causa ostativa al rinnovo del  permesso  di soggiorno, la condanna definitiva a seguito  di  patteggiamento,  per reati  inerenti  agli  stupefacenti,  senza  alcuna  valutazione   in concreto della pericolosita' del condannato. In tale ultima occasione essa ha escluso che possa considerarsi manifestamente  irragionevole, «condizionare  l'ingresso  e  la  permanenza  dello   straniero   nel territorio nazionale alla circostanza della  mancata  commissione  di reati di non scarso rilievo, come  quelli  connessi  alla  violazione della  normativa  sugli  stupefacenti;   ne'   possono   considerarsi manifestamente irragionevoli: a) il fatto che non venga dato  rilievo alla sussistenza delle condizioni per la  concessione  del  beneficio della  sospensione  della  pena,  data  la  non   coincidenza   delle valutazioni sottese rispettivamente alla non esecuzione della pena  e al giudizio  di  indesiderabilita'  dello  straniero  nel  territorio italiano; b) il fatto che non sia previsto uno specifico giudizio  di pericolosita' sociale dei singoli soggetti, costituendo l'automatismo espulsivo un riflesso del principio di stretta legalita'  che  permea l'intera disciplina dell'immigrazione e che  costituisce,  anche  per gli stranieri, presidio ineliminabile dei loro  diritti,  consentendo di   scongiurare   possibili   arbitri   da   parte    dell'autorita' amministrativa; c) il fatto che la condanna sia emessa a  seguito  di patteggiamento, giacche', da un lato,  la  sentenza  di  applicazione della pena su richiesta, salve  diverse  disposizioni  di  legge,  e' equiparata a una pronuncia di  condanna  e,  d'altra  parte,  per  le fattispecie - quali quelle oggetto dei giudizi a quibus - interamente verificatesi dopo l'entrata in vigore della legge n. 189 del 2002, il fatto che la condanna sia intervenuta in sede di  patteggiamento  non appare significativo, in quanto nell'opzione  del  rito  alternativo, l'imputato e' posto ex ante nella piena condizione di conoscere tutte le conseguenze scaturenti dalla  scelta  processuale  operata»  (Cfr. Corte costituzionale, 16 maggio 2008, n. 148).      2.2. La fattispecie oggetto di odierno scrutinio non  e'  toccata dalle citate pronunce poiche', pur essendo  governata  dal  principio della «discrezionalita' ampia» del legislatore nella regolamentazione dell'ingresso  e  del  soggiorno  dello  straniero   nel   territorio nazionale, ha ad oggetto, a differenza delle questioni gia'  vagliate - che prevedevano nell'un caso la mera  denuncia  e  nel  secondo  la condanna definitiva «patteggiata» - una  norma  che  dispone  la  non ammissione alla procedura di emersione (e la conseguente  espulsione) dei lavoratori extracomunitari che risultino  condannati,  anche  con «sentenza non definitiva» per uno dei reati previsti dagli artt.  380 e 381 dal codice di procedura penale.      Vengono cioe' in rilievo, nel caso di specie,  ipotesi  di  reato che, pur avendo superato le  soglie  dell'indagine,  non  sono  state ancora oggetto di  un  accertamento  giudiziario  definitivo  perche' pendenti i termini di gravame o per essere il nuovo  giudizio  ancora sub indice. Dunque, una fattispecie,  in  un  certo  senso,  a  meta' strada tra le due gia' vagliate dalla Corte costituzionale.      Dalle pronunce citate si ricava, invero, il principio secondo  il quale  la  compatibilita'  costituzionale  della  scelta  legislativa sussiste   esclusivamente   se   quest'ultima   e'   predicativa   di pericolosita' o colpevolezza in relazione a reati considerati  gravi, essendo  solo  in   siffatti   casi   ragionevolmente   prefigurabile l'espulsione.      E' evidente che i due concetti - pericolosita' e  colpevolezza  - sono  collegati   da   un   nesso   significativo   solo   in   senso unidirezionale, potendosi ragionevolmente derivare  la  pericolosita' dalla colpevolezza  e  non  gia'  viceversa,  talche',  nella  logica argomentativa   della   Corte   costituzionale,   solo    l'accertata colpevolezza nella commissione di' un reato puo' considerarsi  dotata di  autosufficienza  in  funzione  della   decisione   amministrativa espulsiva. E cio' e' comprensibile sol che si consideri che lo Stato, cosi'  procedendo,  rifiuta  ospitalita'  a  stranieri  che  si  sono macchiati  di  crimini  proprio  durante  il  pregresso  periodo   di permanenza   nel   relativo   territorio.   Un   accertamento   della pericolosita' in concreto dello  straniero,  in  questa  chiave,  non farebbe altro che aggiungersi all'autonoma rilevanza della  condanna, affidando  margini  di   discrezionalita'   all'amministrazione   con potenziale detrimento del principio di legalita'.      Diversamente  deve  pero'  argomentarsi  se  non  v'e'  condanna, poiche' in siffatta evenienza e' solo la  concreta  pericolosita'  la valida   alternativa   che    puo'    ragionevolmente    giustificare l'espulsione. La stessa, inoltre, in assenza di  un  accertamento  di colpevolezza, non puo'  presumersi,  ancorche'  la  colpevolezza  sia stata oggetto di una prima e non definitiva statuizione di  condanna, dovendo  piuttosto  necessariamente  ancorarsi  ad  una   valutazione prognostica  basata  su  dati  concreti  e  significativi  circa   la specifica potenzialita' di reiterazione del comportamento delittuoso, oltre che sul fumus commissi delicti.      Non e' dubbio che rispetto alla «mera denuncia» di  cui  all'art. 1, comma 8, lettera c), del decreto-legge 9 settembre 2002,  n.  195, gia'  colpito  da  dichiarazione  di  incostituzionalita',  la  nonna oggetto di odierna valutazione  appaia  piu'  attenta  allo  spessore della fattispecie penale  presupposta,  contemplando  necessariamente una rituale incriminazione ed un  vaglio  giudiziario  della  stessa, sebbene non dotato dell'incontrovertibilita'.      Tuttavia,  se  la  ragione  che  ha  indotto  il  legislatore   a determinarsi per l'ostativita', anche in presenza di un  accertamento non definitivo, e' la sussistenza della colpevolezza in  ordine  alla commissione di un  reato  considerato  grave,  allora  la  violazione dell'art. 27 della  Cost.  a  mente  del  quale  «l'imputato  non  e' considerato colpevole sino alla condanna definitiva» - e'  del  tutto manifesta. L'art. 27 cit. esprime un principio di portata cogente che opera senza distinguo nei confronti di imputati cittadini ed imputati stranieri, imponendo che alcuna  sanzione,  penale  o  amministrativa basata sulla  colpevolezza  possa  essere  validamente  comminata  in assenza della definitivita' dell'accertamento giudiziario.      Ove invece, come  il  collegio  ritiene,  il  disposto  normativo intenda sorreggersi su una  valutazione  implicita  di  pericolosita' derivante dal fumus di colpevolezza rappresentato dalla  sentenza  di condanna non  definitiva,  e'  l'art.  3  della  Costituzione  ed  il principio di ragionevolezza ad essere violato.      Il mero  fumus  di  colpevolezza,  seppur  rilevante  nel  nostro ordinamento ai fini  cautelari,  non  puo'  giungere  a  giustificare sanzioni definitive  causative  di  un  profondo  vulnus  ai  diritti fondamentali della persona riconosciuti dall'art. 2 Cost. a tutti,  a prescindere  dalla  cittadinanza.   Siffatta   sanzione,   non   solo priverebbe  del  lavoro  e  delle  relazioni  familiari  il  soggetto extracomunitario - e cio' in  assenza  di  un  accertato  profilo  di colpevolezza - ma  imponendosi  a  prescindere  dai  presupposti  che nell'ordinamento nazionale consentono e  giustificano  il  ricorso  a misure cautelari sia pur lievi, finisce per abbracciare  un  concetto di pericolosita' attenuato e presunto,  valevole  solo  ai  fini  del soggiorno degli extracomunitari. E tanto avverrebbe senza il supporto di un accertamento giudiziario definitivo in ordine alla  sussistenza dei fatti, alla circostanza che l'imputato  li  abbia  effettivamente commessi ed alla loro rilevanza  penale  ma,  soprattutto,  senza  il preliminare  vaglio  dell'autorita'  giudiziaria   in   ordine   alla pericolosita' specifica dell'imputato o, comunque, senza  una  previa valutazione  amministrativa  circa  l'effettiva   pericolosita'   del soggetto, avuto riguardo alla natura e gravita' dei fatti  contestati ed all'andamento della sua vita pregressa e postuma del medesimo.      In   definitiva,   la   norma,    determinando    automaticamente l'espulsione  a  titolo  definitivo  del  soggetto   extracomunitario condannato con sentenza non ancora passata in  giudicato,  per  reati che  potrebbero  in  concreto   finanche   essere   insufficienti   a legittimare un arresto in flagranza (l'art. 381 consente l'arresto in flagranza solo se la misura e' giustificata dalla gravita' del fatto, ovvero della pericolosita' del soggetto....), adotta un  concetto  di pericolosita', sganciato dai parametri e dalle  modalita'  prescritte per imposizione di misure cautelari o per le misure di sicurezza, che coincide  a  ben  vedere  con  quello  di  mera  colpevolezza   nella commissione di un reato. Ma  cio'  prescindendo  da  un  accertamento definitivo della colpevolezza.      Possono allora conclusivamente richiamarsi le considerazioni gia' espresse  dalla  stessa  Corte  in  relazione   alla   compatibilita' costituzionale dell'efficacia espulsiva della mera denuncia. Anche in questo  caso,  come  in  quello,  puo'  sostenersi  che  nel   nostro ordinamento, l'accertamento  penale  ancora  sub  iudice,  nonostante l'intervento di una sentenza  di  condanna  in  primo  grado,  «nulla ancora prova riguardo alla  colpevolezza  o  alla  pericolosita'  del soggetto indicato come autore degli atti». Esso ha solo  l'attitudine a passare in giudicato, ma una volta che  l'imputato  abbia  proposto gravame per scongiurarne l'immediata efficacia e l'irretrattabilita', non e' in grado di fornire elementi atti ad obliterare la presunzione di non colpevolezza  di  cui  all'art.  27  Cost.,  o  a  legittimare interventi   espulsivi   automatici   basati   su   presunzioni    di pericolosita'.      3. Violazione dell'art. 117 Cost.  per  contrasto  con  l'art.  8 della CEDU.      3.1. L'art. 1-ter comma 13  del  decreto-legge  1°  luglio  2009, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto  2009,  n.  102,  si pone  altresi'  in  contrasto  con  l'art  117  comma  1  Cost.,  per violazione dell'art.  8  della  Convenzione  Europea  per  i  diritti dell'uomo, cosi' come interpretato dalla Corte Europea: «Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata  e  familiare,  del proprio domicilio e della propria corrispondenza.  Non  puo'  esservi ingerenza di una autorita' pubblica nell'esercizio di tal  diritto  a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge  e  costituisca  una misura che, in una societa' democratica, e' necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell'ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei  diritti  e  delle liberta' altrui».      Come recentemente chiarito dalla Corte costituzionale,  le  norme della C.E.D.U. - nel significato loro attribuito dalla Corte  europea dei diritti dell'uomo, specificamente  istituita  per  dare  ad  esse interpretazione ed applicazione - integrano, quali norme  interposte, il parametro costituzionale espresso dall'art. 117,  comma  1,  Cost. nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali. Pertanto, ove  si profili un eventuale contrasto tra una  norma  interna  e  una  norma della C.E.D.U,  il  giudice  nazionale  comune  deve  preventivamente verificare  la  praticabilita'  di  un'interpretazione  della   prima conforme alla norma  convenzionale,  ricorrendo  a  tutti  i  normali strumenti di ermeneutica giuridica, e,  qualora  tale  soluzione  non risulti percorribile, non  potendo  comunque  disapplicare  la  norma interna contrastante, deve denunciare  la  rilevata  incompatibilita' proponendo q.l.c. in riferimento all'art. 117, comma  1,  cost.  (Cfr Corte costituzionale, 24 ottobre 2007, n. 348 e  349  e,  da  ultimo, Corte costituzionale, 12 marzo 2010, n. 93).      Scartata,  in  ragione  di  quanto  in   premessa   dedotto,   la percorribilita'  di  una  interpretazione  adeguatrice,   il   furnus dell'incostituzionalita' appare manifesto.      3.2. E' fuor di dubbio che secondo la Corte Europea  spetti  allo Stato contraente controllare l'ingresso nel proprio  territorio,  non garantendo - la Convenzione - il diritto dello straniero di entrare o di risiedere in un determinato paese; nondimeno pacifico e' che,  per la predetta ragione, gli Stati hanno facolta' di espellere, a  tutela dell'ordine pubblico  interno,  non  solo  uno  straniero  privo  del regolare permesso di soggiorno, ma  anche  uno  straniero  munito  di regolare permesso che delinque (Cfr.,  ex  plurimis,  Uner  c.  Paesi Bassi, sentenza del  18  ottobre  2006  (ric.  n.  46410/99),  Grande Camera, §§ 54 ss.)      Tuttavia, nel compiere il bilanciamento tra  sicurezza  e  ordine pubblico e diritti  dello  straniero  che  viene  espulso,  la  Corte Europea precisa che  l'ingerenza  dello  Stato  deve  comunque  avere riferimento ad una base legale ed  uno  scopo  legittimo,  oltre  che essere  necessaria  in  una  societa'  democratica,   vale   a   dire giustificata   da   un   bisogno   sociale   imperativo    e    dalla proporzionalita' rispetto allo scopo perseguito (Cfr. tra  le  molte, Dalia c. Francia, sentenza del 19 febbraio 1998, §  52;  Slivenko  c. Lettonia, sentenza del 9 ottobre  2003  (ric.  n.  48321/99),  Grande Camera, § 113; Uner, cit.; Maslov c. Austria, sentenza del 23  giugno 2008, §§ 68 ss.).      La  «necessarieta'»  e'  risultato  di  un  processo   valutativo condotto alla luce del criterio di proporzionalita', di guisa  che  - secondo la Corte EDU - soltanto ragioni particolarmente gravi possono giustificare il rifiuto del rilascio di un titolo di  soggiorno,  ben potendo le stesse, ad esempio, essere integrate  dalla  gravita'  dei reati commessi da uno straniero residente sul territorio di uno Stato membro (la Corte europea ha nello specifico ribadito la  legittimita' dell'espulsione nei confronti di coloro che sono condannati per reati connessi al  traffico  di  stupefacenti  -  Cfr.  Dalia  c.  Francia, sentenza del 19 febbraio 1998, § 54; Mokrani c. Francia, sentenza del 15 luglio 2003, § 32 e Aoulmi c. Francia,  sentenza  del  17  gennaio 2006, § 48.).      Nel caso di specie si e' tuttavia di  fronte  ad  una  norma  che contempla tutti i casi di cui all'art. 381 del  codice  di  procedura penale, ossia reati che,  in  relazione  all'eventuale,  particolare, tenuita' del fatto in  concreto  commesso,  potrebbero  esprimere  un cosi' basso grado di allarme sociale da inibire persino l'arresto  in flagranza. Ove quanto predetto si  associ  alla  circostanza  che  il reato preso in considerazione e' oggetto di accertamento  penale  non ancora definitivo, i dubbi che  siffatte  condizioni  possano  essere sufficienti ad integrare la condizione di necessarieta' alla luce del citato   criterio   di   proporzionalita',   diventano   numerosi   e consistenti.      La giurisprudenza della Corte EDU  dimostra  che  la  valutazione della gravita' ai fini  della  necessarieta'  deve  essere  fatta  in concreto. Una simile valutazione e' stata per la prima volta compiuta dalla Corte nel caso Boultif c. Svizzera, sentenza del 2 agosto  2001 (ric. n. 54273/00) al fine di verificare se nella specie (difficolta' della convivenza di due sposi a causa dell'espulsione verso il  paese d'origine del coniuge straniero a seguito di una condanna penale)  la misura dell'espulsione fosse proporzionata al suo scopo  («necessaria in  una  societa'  democratica»).  La  Corte  ha  in  quell'occasione chiarito che occorre prendere in considerazione: 1) la  natura  e  la gravita' dell'infrazione commessa dal ricorrente; 2)  la  durata  del suo soggiorno nel paese dal quale deve essere espulso; 3) la condotta del ricorrente nel periodo che decorre dalla commissione  del  reato; 4) la nazionalita' delle persone coinvolte, la  situazione  familiare del  ricorrente  (durata  del  matrimonio,  e  altri   elementi   che attestassero il carattere  effettivo  della  vita  di  coppia  e  che consentano di sapere se il coniuge e' o  no  al  corrente  del  reato all'inizio  della  relazione;  la  nascita  di  figli  legittimi   ed eventualmente la loro eta'); 5) la  gravita'  delle  difficolta'  che eventualmente rischia di incontrare il coniuge  nel  paese  d'origine del suo sposo, benche' questo semplice fatto non sia  sufficiente  ad escludere l'espulsione, etc.      Tutti elementi neanche in minima parte  presi  in  considerazione dal  legislatore  italiano,  il  quale,  non  solo  ha   coniato   un automatismo espulsivo prescindendo dalla  gravita'  in  concreto  del reato, dalla personalita'  del  reo  e  dalla  sua  condizione  socio economica e familiare, ma lo ha altresi' collegato ad un accertamento non definitivo, obliterando il principio generale di non colpevolezza comune agli Stati contraenti.      4. Violazione dell'art. 117 Cost.  per  contrasto  con  l'art.  6 della CEDU.      4.1. Da ultimo, le norme di cui si  discorre  sembrano  porsi  in ulteriore contrasto con l'art.  6  CEDU,  nell'esegesi  datane  dalla Corte Europea: «1. Ogni persona ha diritto a che  la  sua  causa  sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e  imparziale,  costituito  per  legge,  il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e dovere di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. ... 3. In particolare, ogni accusato ha diritto di: a) essere informato, nel piu' breve tempo  possibile,  in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura  e dei  motivi  dell'accusa  formulata  a  suo  carico:  c)   difendersi personalmente o avere l'assistenza di un difensore di sua  scelta  e, se non ha i mezzi per retribuire un difensore, poter essere assistito gratuitamente  da  un  avvocato  d'ufficio,  quando  lo  esigono  gli interessi della giustizia; ... e farsi assistere gratuitamente da  un interprete se non comprende o non parla la lingua usata in udienza».      Non v'e'  dubbio  che  anche  allo  straniero  si  applichino  le garanzie del giusto processo di cui all'art. 6 CEDU, sicche' lo Stato incontra  dei  limiti  specifici  rispetto  al  potere   di   vietare l'ingresso o la  permanenza  di  stranieri  sul  proprio  territorio, proprio in ragione della salvaguardia del  diritto  degli  stessi  ad essere  informati  e  soprattutto  a  partecipare  personalmente   ai processi nei  quali  risultano  imputati  (con  riguardo  allo  Stato Italiano, cfr. Sejdovic c. Italia, sentenza del 1° marzo 2006, Grande Camera, § 81-95 e, piu' di  recente,  Kollcaku  c.  Italia,  sentenza dell'8 febbraio 2007 §§ 46-56).      Nel caso Harizi c. Francia, sentenza del 29 marzo 2005  (ric.  n. 59480/00), ad esempio, il ricorrente, cittadino algerino residente in Francia, fu processato per essersi rifiutato  di  ottemperare  ad  un ordine di espulsione.  Assolto  in  primo  grado  per  illegittimita' formale dell'atto ministeriale, fu condannato in secondo grado, senza avere la possibilita' di difendersi,  essendo  stato  sottoposto  nel frattempo alla misura  dell'allontanamento  coattivo  dal  territorio francese  e  non  avendo  ottenuto  dalle  autorita'  il   necessario temporaneo lascia-passare. La  Corte  giudico'  la  sua  condanna  in contumacia, incompatibile con L'art. 6 CEDU.      Nel caso oggetto di odierna valutazione, l'art.  1-ter  comma  13 del decreto-legge 1° luglio 2009, convertito, con  modificazioni,  in legge 3 agosto 2009, n. 102, ha l'effetto di determinare l'espulsione dello straniero, pur in presenza di un processo di  appello  attivato dallo stesso espulso per accertare la sua innocenza.      E' pur vero che l'art.  17  della  legge  6  marzo  1998,  n.  40 consente  allo  straniero,   parte   offesa   ovvero   sottoposto   a procedimento penale, di rientrare in Italia per il tempo strettamente necessario per l'esercizio del diritto di difesa,  al  solo  fine  di partecipare al giudizio o al  compimento  di  atti  per  i  quali  e' necessaria la sua  presenza,  previa  autorizzazione  rilasciata  dal questore anche per il tramite di  una  rappresentanza  diplomatica  o consolare su documentata richiesta della parte offesa o dell'imputato o del difensore. E' pero' parimenti incontestabile  che  l'espulsione dallo Stato in cui e' celebrato il processo non puo'  non  costituire fattore di notevole ostacolo, sia dal punto di  vista  economico  che logistico, all'effettiva partecipazione  al  processo,  ostacolo  non causalmente  riconducibile  al  comportamento  dell'espulso  ove   si consideri quanto sopra detto in relazione  alla  presunzione  di  non colpevolezza.      5. In definitiva, il  Collegio  -  che,  con  separata  ordinanza assunta  nella  camera  di  consiglio  dell'8  settembre   2011,   ha temporaneamente sospeso l'efficacia  dell'atto  impugnato  sino  alla prima camera di consiglio successiva  alla  restituzione  degli  atti relativi al presente giudizio da parte della Corte  Costituzionale  - ritiene rilevante e non  manifestamente  infondata  la  questione  di legittimita'   costituzionale   dell'art.   1-ter   comma   13    del decreto-legge 1° luglio 2009, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102, nella parte in cui  dispone  che  non  possono essere ammessi alla procedura di emersione tutti coloro che risultino condannati, anche con sentenza non  definitiva,  per  uno  dei  reati previsti dagli articoli 380 e 381 del  codice  di  procedura  penale, senza consentire all'amministrazione  alcuna  valutazione  in  ordine alle circostanze soggettive ed oggettive del caso  concreto  ed  alla pericolosita' attuale dello straniero.                  
                                 P.Q.M.        Visti gli artt. 134 Cost.; 1 legge cost. 9 febbraio 1948,  n.  1, 23 legge 11 marzo 1953, n. 87:          dichiara  rilevante  e  non   manifestamente   infondata   la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1-ter comma 13 del decreto-legge 1° luglio 2009, convertito, con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102, per violazione degli artt. 3, 27 e 117  Cost., secondo quanto in premessa specificato;          ordina  l'immediata  trasmissione  degli  atti   alla   Corte costituzionale;          ordina che a cura della Segreteria della Sezione la  presente ordinanza sia notificata alle parti in  causa  e  al  Presidente  del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai Presidenti della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica.        Cosi' deciso in Reggio Calabria nella  camera  di  consiglio  del giorno 8 settembre 2011.                            Il Presidente: Caruso                                                        L'estensore: Veltri                  

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