Sentenza n. 6070 del 3 luglio 2012 Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo e del rinnovo del permesso di soggiorno

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8153 del 2011, proposto da: *****, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Faieta, Enrico Modica, con domicilio eletto presso Antonella Faieta in Roma, Lung.re Flaminio, 76;

contro

Questura di Roma; Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento del decreto di rigetto dell’istanza di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo e del rinnovo del permesso di soggiorno emesso dalla Questura di Roma il 3/6/11

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. Stefania Santoleri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, cittadina nigeriana, titolare del permesso di soggiorno per lavoro subordinato a decorrere dall’anno 2000, in data 31/7/09 ha presentato la domanda di rilascio del permesso di soggiorno per soggiornanti CE di lungo periodo.

La Questura ha accertato che la ricorrente è stata condannata alla pena di anni 3, mesi 6 e giorni 20 di reclusione e alla multa di € 11.477,00 dalla Corte di Appello di Roma con sentenza del 30/6/05, divenuta irrevocabile il 9/3/06, per il reato di importazione, detenzione e trasporto di sostanze stupefacenti, art. 73 del D.P.R. 309/90, commesso il giorno 4/7/04, ed ha quindi respinto la sua domanda.

Avverso detto provvedimento la ricorrente ha dedotto il seguente motivo di impugnazione:

1. Violazione di legge. Violazione degli artt. 4 comma 3, 5 comma 5 e art. 9 comma 3 del D.Lgs. 286/98. Illogicità e contraddittorietà della motivazione. Carenza di motivazione. Eccesso di potere.

Deduce la ricorrente di aver presentato la domanda di rilascio del permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo disponendo di tutti i requisiti, essendo residente in Italia dall’anno 2000, essendo titolare di regolare permesso di soggiorno per lavoro subordinato, svolgendo attività di collaboratrice domestica con contratto di lavoro a tempo indeterminato dal 18/9/06.

Sostiene che il provvedimento impugnato sarebbe viziato per violazione di legge e per eccesso di potere sotto diversi profili, non avendo la Questura applicato correttamente l’art. 9 del D.Lgs. 286/98, non avendo valutato la durata del suo soggiorno, il suo inserimento sociale familiare e lavorativo e non avendo tenuto conto della risalenza della condanna – comminata per fatti commessi nel 2004 – omettendo di valutare la sua condotta successiva.

Lamenta altresì la violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 e rileva, inoltre, che la condanna in questione non avrebbe impedito alla Questura di decretare il rinnovo del permesso di soggiorno pur in presenza di detta condanna; rileva, infine, di aver presentato domanda di riabilitazione al Tribunale di Sorveglianza, il cui procedimento è ancora pendente.

Insiste infine per l’accoglimento del ricorso.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio ed ha chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Con ordinanza n. 4190/11 la domanda cautelare è stata accolta.

All’udienza pubblica del 27 aprile 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato.

L’art. 9 comma 4 del D.Lgs. 286/98 dispone che “Il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo non può essere rilasciato agli stranieri pericolosi per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato. Nel valutare la pericolosità si tiene conto anche dell’appartenenza dello straniero ad una delle categorie indicate nell’articolo 1 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall’articolo 2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13 settembre 1982, n. 646, ovvero di eventuali condanne anche non definitive, per i reati previsti dall’articolo 380 del codice di procedura penale, nonchè, limitatamente ai delitti non colposi, dall’articolo 381 del medesimo codice. Ai fini dell’adozione di un provvedimento di diniego di rilascio del permesso di soggiorno di cui al presente comma il questore tiene conto altresì della durata del soggiorno nel territorio nazionale e dell’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”.

Con il provvedimento impugnato la Questura ha negato alla ricorrente il permesso di soggiorno CE per soggiornanti di lungo periodo in considerazione della condanna emessa dalla Corte di Appello di Roma il 30/6/05, sentenza divenuta irrevocabile il 9/3/06, per il reato di importazione, detenzione e trasporto di sostanze stupefacenti, art. 73 del D.P.R. 309/90, commesso il giorno 4/7/04.

Nel provvedimento, infatti, la Questura ha dedotto la sua pericolosità sociale dalla “peculiare natura del delitto commesso che non solo desta particolare allarme sociale ma la cui pericolosità è tale che il legislatore stesso lo pone coma causa tassativa di esclusione del possesso dei requisiti stessi richiesti per l’ingresso e il soggiorno sul T.N.”

Nello stesso provvedimento, adottato in difetto di contraddittorio procedimentale in quanto, secondo la Questura, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, si sostiene altresì che sarebbe stata valutata “la durata del soggiorno nel territorio nazionale, l’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”.

Nella relazione depositata in giudizio dall’Avvocatura erariale, la Questura ha dedotto che la condanna per stupefacenti subita dalla ricorrente sarebbe ostativa di per sé al rilascio del titolo di soggiorno (e dunque non vi sarebbe alcun margine di discrezionalità in merito all’apprezzamento sulla pericolosità sociale della ricorrente e all’eventuale suo inserimento sociale).

La tesi dell’Amministrazione non può essere condivisa.

La disposizione recata dall’art. 9 comma 4 del D.Lgs. 286/98, nel testo introdotto dall’articolo 1 del d.lgs. n. 3/2007, intitolato “attuazione della direttiva 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo”, ha collegato il rigetto del permesso di lungo periodo ad una puntuale e specifica verifica della pericolosità del cittadino straniero, con esclusione di forme di automatismo preclusivo, previste invece in materia di rilascio di permessi di soggiorno per lavoro dipendente o per lavoro autonomo (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5624; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 22 ottobre 2009, n. 4858; T.A.R. Campania Sez. VI Napoli, 17/1/11/ n. 213; T.A.R. Valle d’Aosta Sez. I 15/12/10 n. 77; T.A.R. Toscana Sez. II 10/11/10 n. 6566).

In altre parole, mentre nel caso del rilascio del permesso di soggiorno è lo stesso Legislatore a stabilire la preclusione assoluta alla permanenza in Italia nel caso di condanna per taluni reati ritenuti indicativi di pericolosità sociale, nel caso dei soggiornanti di lungo periodo, la normativa impone una specifica valutazione sulla pericolosità sociale del cittadino straniero che deve essere effettuata caso per caso, tenendo conto non soltanto del titolo del reato per il quale lo straniero è stato condannato, ma anche di tutti quegli elementi fattuali (ad esempio, il numero delle condanne, la risalenza nel tempo del reato, la condotta tenuta dallo straniero dopo la condanna, la fattispecie di reato – se aggravata, o al contrario, se attenuata -, la sua condizione familiare, l’esistenza di un’attività lavorativa in corso, la durata del soggiorno con conseguente radicamento nel territorio nazionale, e così via) al fine di addivenire ad un giudizio di pericolosità sociale ponderato dopo aver tenuto conto dell’effettiva situazione di ciascun cittadino straniero.

In sostanza, nel regime di cui all’art. 9 comma 4 del D.Lgs. 286/98 non può trovare applicazione l’automatismo previsto dagli artt. 4 e 5 del D.Lgs. 286/98 nel caso del semplice permesso di soggiorno, trattandosi di soggetti che risiedono ormai legalmente da molto tempo in Italia.

Nel caso di specie il provvedimento è stato adottato senza la partecipazione della ricorrente in sede procedimentale, in quanto la Questura ha affermato nel decreto impugnato che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

La tesi della Questura non può essere condivisa

Al riguardo, è opportuno richiamare l’orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato Sez. VI 6/2/09 n. 552) secondo cui la norma di cui all’art. 10 bis della L. 241/90 si applica a tutti i procedimenti ad istanza di parte eccetto quelli individuati dal Legislatore e, quindi, anche al procedimento in questione.

Il Consiglio di Stato ha precisato nella suddetta decisione che l’Amministrazione non può esimersi dall’applicare tale disposizione richiamando l’art. 21 octies della L. 241/90, in quanto detta norma non degrada il vizio a mera irregolarità amministrativa, ma assolve all’unica funzione di evitare che il vizio di legittimità non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice circa il fatto che il provvedimento non poteva essere diverso (Cons. Stato, VI, n. 2763/2006; n. 4307/06).

L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 è una norma di carattere processuale che non può essere utilizzata in sede amministrativa, violandosi altrimenti il principio di legalità, ma che deve essere utilizzata in sede giurisdizionale, quando sono stati commessi degli errori e non si è riusciti a correggerli attraverso l’esercizio del potere di autotutela.

Ne consegue che in caso di violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90, sussiste l’illegittimità dell’atto, ma trattandosi di vizi di forma, l’annullabilità del provvedimento è rimessa all’apprezzamento del giudice, che può superare il vizio procedimentale, facendo applicazione dell’art. 21 octies della stessa legge, qualora sia palese che l’atto non avrebbe potuto avere un contenuto diverso (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio sez. I 9/9/09 n. 8425; Cons. Stato sez. V 28/7/08 n. 3707; Cons. Stato Sez. VI 8/2/08 n. 415; T.A.R. Sicilia sez. IV Catania 8/6/09 n. 1065; T.A.R. Campania Napoli Sez. VI 30/4/09 n. 2225).

L’applicazione della suddetta disposizione presuppone quindi la certezza dell’inutilità della partecipazione al procedimento: pertanto, in tutti i casi in cui non sia certa ed evidente la totale inutilità della partecipazione al procedimento, l’Amministrazione è tenuta ad osservare la disposizione dell’art. 10 bis della L. 241/90.

Nel caso di specie ritiene il Collegio che non vi sia certezza in merito all’inutilità della partecipazione atteso che la Questura – come già rilevato in precedenza, richiamando il costante orientamento della giurisprudenza – è chiamata ad eseguire un bilanciamento tra gli interessi e deve essere quindi in grado di conoscere tutti gli elementi di fatto attinenti alla condizione personale e sociale della ricorrente, elementi che in mancanza della partecipazione in sede procedimentale non può conoscere, e quindi valutare.

Nel decreto è contenuta la semplice affermazione di stile secondo cui sarebbe stata valutata “la durata del soggiorno nel territorio nazionale, l’inserimento sociale, familiare e lavorativo dello straniero”, ma di detta concreta valutazione non vi è prova in atti, ed anzi dalla lettura della relazione della Questura del 31 ottobre 2011 si desume esattamente il contrario, avendo sostenuto l’Amministrazione che la condanna per il reato di detenzione di stupefacenti sarebbe ostativo al rinnovo/rilascio del permesso di soggiorno e che il diniego sarebbe atto vincolato con conseguente inutilità della partecipazione in sede procedimentale.

Inoltre, l’Amministrazione ha dato rilievo soltanto alla condanna penale, in quanto il riferimento alla pericolosità sociale della ricorrente è desunta esclusivamente dal titolo del reato per il quale è stata condannata, senza prendere in concreta considerazione la reale situazione della ricorrente dal punto di vista sociale e lavorativo, omettendo quindi di considerare tutti quegli elementi fattuali – attuale condizione lavorativa, inesistenza (da quanto può desumersi dagli atti depositati in giudizio) di ulteriori condanne o procedimenti penali in corso, pendenza dinanzi al Tribunale di Sorveglianza del procedimento diretto ad ottenere la riabilitazione – che ove considerati avrebbero potuto incidere sulle determinazioni dell’Amministrazione.

Ritiene dunque il Collegio che il provvedimento sia viziato per sia per violazione dell’art. 10 bis della L. 241/90 che per difetto di istruttoria e di motivazione.

Il ricorso deve essere pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Quanto alle spese di lite, sussistono tuttavia giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/07/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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