Sentenza n. 1536 del 19 marzo 2012 Consiglio di Stato

Rigetto istanza di emersione dal lavoro irregolare

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10297 del 2010, proposto dal signor *****, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Nocera, con domicilio eletto presso il signor Antonio De Francesco in Roma, via Velletri, 10;

contro

Ministero dell’Interno, Prefettura di Napoli, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE VI n. 17417/2010, resa tra le parti, concernente RIGETTO ISTANZA DI EMERSIONE DAL LAVORO IRREGOLARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Prefettura di Napoli e di Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 novembre 2011 il Cons. Silvia La Guardia e udito per la parte appellata l’avvocato dello Stato Tidore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha respinto il ricorso n. 4293 del 2010, proposto dal signor ***** avverso il provvedimento di data 26.4.2010, con il quale la Prefettura di Napoli ha respinto la sua istanza di rilascio del permesso di soggiorno per lavoro subordinato domestico per emersione dal lavoro irregolare ai sensi della legge 102 del 2009, in quanto lo stesso risultava condannato per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, del decreto legislativo n. 286/98.

La pronuncia viene appellata contestandone le argomentazioni e riproponendo le censure già dedotte in primo grado di violazione dell’art. 1 ter, comma 13, lett. c), della legge n. 102/2009, di violazione dell’art. 3 Cost., dell’art. 1 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, dell’art. 1 ter, comma 8, della legge n. 102/2009; in particolare si osserva che la ratio dell’art. 1 ter della L. n. 102/09 è indubbiamente quella di fare da filtro nella scelta dei lavoratori irregolari che aspirano alla regolarizzazione, escludendo quelli che abbiano riportato condanne penali di un certo rilievo, ma non quello di mettere sullo stesso piano stranieri colpevoli esclusivamente di essere presenti illegalmente nel nostro Paese e stranieri colpevoli di reati di ben maggiore gravità e allarme sociale.

Si è costituita per resistere l’amministrazione intimata.

Con l’ordinanza 23.3.2011, n. 1344, è stata accolta l’istanza cautelare.

La causa è stata posta in decisione all’udienza del 18.11.2011.

La questione dell’applicabilità dell’art. 1 ter, comma 13, della legge n. 102 del 2009 (che inibisce la regolarizzazione dei lavoratori extracomunitari condannati per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381 c.p.) in relazione al reato di violazione dell’ordine di espulsione dal territorio dello Stato, previsto dall’art. 14, comma 5 ter, del D.Lgs. n. 286 del 1998, questione riguardo alla quale si era registrato un contrasto giurisprudenziale, è stata recentemente considerata dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 2011.

In detta pronuncia si rileva come il complesso problema interpretativo abbia perduto di attualità e rilevanza ai fini della definizione di giudizi su reiezioni di istanze di emersione da lavoro irregolare motivate in relazione alle norme predette. Tanto in conseguenza del decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) e, dunque, di sopravvenienza normativa di matrice comunitaria nella materia de qua, le cui disposizioni risultano sufficientemente precise ed incondizionate e, come tali, suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri, secondo i consolidati principi del diritto comunitario.

Nel senso dell’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115 si è, infatti, espressa la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (in sede di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato istitutivo richiesta con ordinanza della Corte di Appello di Trento 2 febbraio 2011), con la sentenza 28 aprile 2011, in causa C-16/11PPU, puntualizzando che “… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo.”.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto tale pronuncia della Corte del Lussemburgo di decisivo rilievo ai fini della definizione della controversia al suo esame, che presentava il medesimo tema centrale della presente vertenza, ed ha rilevato che la vicenda traeva “origine dalla circostanza che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1 ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, … . Tale misura, tuttavia, non può essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, …”, ed ha ritenuto che la previsione di tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio, con la conseguenza che “l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata e ciò, a mente dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali. Tale retroattività non può che riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione dal lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato”, tutte le volte che, essendo stati esperiti gli idonei rimedi giudiziari, il rapporto cui l’atto inerisce non sia stato irretrattabilmente definito.

A tale autorevole indirizzo, in termini, il Collegio aderisce quanto al caso di specie, accogliendo il presente appello, con conseguente annullamento del diniego di emersione dal lavoro irregolare dell’appellante, emesso, appunto, sul presupposto che egli era gravato dal precedente penale ostativo costituito dalla condanna per il reato di violazione dell’ordine di espulsione di cui all’art. 14, comma 5 ter, del D.Lgs. n. 286/98, ormai oggetto della abolitio criminis.

Le spese dei due gradi del giudizio, incentrato su questione complessa, assai dibattuta e solo recentemente superata, possono essere compensate tra le parti

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 10297 del 2010, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, accoglie il ricorso originario n. 4293 del 2010 ed annulla il provvedimento impugnato in primo grado di rigetto di istanza di emersione da lavoro irregolare.

Spese compensate dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2011

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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